什么是贷款承诺（银行违背贷款承诺应该承担公司的损失么？）

事实梳理

2017年1月20日，A公司与某农商行签订《流动资金借款合同》，贷款4900万元整，贷款期限2017.1.20-2018.1.19。同日，B提供保证签订《保证合同》。4900万已经支付A公司。银行曾承诺贷款9800万（没有书面证据，有人证），分两期，一期5850万元，但二期贷款没有按时放款，A公司资金链断裂项目停止，损失巨大。

争议焦点

一是，银行行长的口头承诺续贷，是贷款承诺还是贷款意向？二是，A公司请求某农商行赔偿损失的请求权基础是根据原《合同法》现《民法典》500条缔约过程中存在恶意磋商或者其他违反诚信的而承担缔约过失责任，还是根据原《合同法》现《民法典》495条前期的磋商已经构成约定在将来一定期限内订立合同的认购书、预订书等预约合同而承担违约责任。

研究结论

银行行长基于其职务行为可以认定为某农商行的决定，某某农商银行并未给予贷款承诺，A公司现有证据无法证明其已经具有请求权基础。

研究分析

一.区分贷款承诺与贷款意向

贷款意向（或贷款意向书）是银行与借款人在贷款初期阶段，经过初步接触、洽谈，表示共同合作意愿的书面文件。贷款意向（书）属于非正式文件，一般没有法律约束力，这是其与贷款承诺或贷款承诺函最本质的区别。比如某省政府与某农商行签署《深化全面战略合作协议》。省长与银行董事长和行长见证签约；未来五年银行将为某省累计提供2万亿元以上综合性金融支持，这种就典型属于意向而已。

在项目融资贷款中，在借款人所申请贷款的项目未正式立项之前，银行信贷部门在完成尽调评估后同意提供融资安排的，对外出具贷款意向书，但该意向书一般不约定具体贷款合同条件，特别是贷款方式、贷款金额等责任条款不约定或者约定含糊；借款人所申请贷款的项目经批准正式立项，银行按信贷审批流程进行评估、审批以及落实相应担保保障措施后，对外出具贷款承诺函，明确具体贷款资金用途、贷款金额、贷款期限等具体贷款安排以及贷款承诺函有效期等事宜，才具有法律约束力。

从法律效力而言，贷款意向书对出具银行是否具有法律约束力，关键看其内容是否明确具体可执行。从广义上说“意向书”是泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。按照我国《民法典》的规定，合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。具体到对意向书效力的分析上，实体性条款因为是针对未来的合同条款而定，一般已具有确定性，因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时，因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思，因此关键是看这些条款是否具有足够的确定性。

贷款承诺就是银行向客户作出的提供贷款支持的承诺或保证。银行与客户（包括公司客户和个人客户）签订具有法律约束力的合同或协议，银行同意在未来约定的有效期内，按照约定的条件为客户提供约定数额的信贷支持或相当于信贷的授信支持。贷款承诺属于银行授信业务，需纳入银行综合授信管理范畴，实行综合授信额度管理。贷款承诺具有法律约束力，银行只有在符合约定或法定条件下，才能撤销承诺。

结合本案，A公司并没有书面的《意向书》也没有《贷款承诺》。想通过贷款承诺进而向其主张损失有一定难度。而意向是否有法律效力，还需要看条款是否具体明确，其与某农商银行在就贷款事宜的沟通中，能否落实双方明确了具体贷款资金用途、贷款金额、贷款期限等具体贷款安排等事宜。哪怕明确了以上内容，也仅有证人证言，证明效力较低。

二、请求权基础分析

1. 缔约过失责任。

缔约过失责任的成立，一般需要四要件：缔约人一方违反先合同义务、相对人受有损失、违反先合同义务与损失之间承担因果关系、违反先合同义务人有过错。

①违反先合同义务。缔约过失责任的基础在于违反通知、阐明、保护及照顾等义务。当事人是否违反此义务，以磋商接触的情形，依诚实信用原则而定，行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意。在此，必须特别斟酌缔约当事人双方彼此之间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险及不利益。《合同法》42条，现《民法典》500条，明确了诚信缔约义务、告知义务等。

②相对人受有损失。

客观上造成另一方信赖利益损失。包括直接利益和间接利益，包括既得利益也包括期待利益，可以是财产的直接减少，也可以是机会损失。

③因果关系。指事实上的因果关系，即违反先合同义务与损失之间无此即无彼的关系。

④过错。法律条文对此包括恶意磋商遇情报提供义务等。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任，如不可抗力致使合同无法顺利订立时就不存在缔约过失。这里的过错既包括故意也包括过失。

结合本案，想证明存在缔约过失存在一定难度。证明缔约过失的这几个要件均存在较大难度。并且，在损失部分需要经过鉴定等予以约定。就缔约过失责任方面，本文文末附了一个参考判例，二审法院认定了缔约过失责任成立，但是在最高院再审判决推翻了原判决，认为银行不应承担该责任。

2.违反预约合同的违约责任

预约是指约定将来订立一定合同的合同，其本身是一种债权合同，以订立本约为其债务的内容。

《商品房买卖合同司法解释》（已失效）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”据此，如何界分一份合同究系预约合同还是为本约，该条给出了一个判断标准，即将一份合同认定为本约，应满足如下两个条件：一是合同条款齐备；二是合同实际履行。对于上述两个条件是否应当同时具备，司法实务中争议较大。主要分歧在于是否附加合同履行条件。对于“合同条款齐备”这一要件，司法实践中同样争议较大，突出体现在：是法律规定的合同条款必须全部具备才构成本约，还是仅需具备若干核心要件即可。

本文认为，判断当事人之间订立的合同究系本约还是预约合同的根本标准应当是当事人的意思表示。具言之，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，那么，即使预约合同的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约合同中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。

根据现行民法典第495条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”与买卖合同司法解释的规定细微的区别在于，民法典更强调预约合同的实质要件，即有于将来一定期限内订立合同的意思表示，不履行将承担违约责任。

预约合同独立于借款合同，双方一经签署即产生法律约束力。在预约合同签署后，如果后续拒绝与借款人签署借款合同，则有可能承担违约责任。即使预约合同中是没有明确约定违约条款，法院仍有可能根据民法典的有关规定及银行的违约性质，判定银行承担违约责任，当然对借款人也是如此。根据合同法第107条，现《民法典》577条的规定，一方不履行预约合同义务或者履行预约合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，非违约方有权选择一种或几种救济手段维护自己合法权益。当事人一方要求继续履行预约合同签订本约合同的，除非存在合同法第110条，现《民法典》580条规定的不能继续履行的情形，对方当事人应当继续履行预约合同。

结合本案，原则上用预约合同的方式相对是个路径，但是A公司与某农商行尚均出于口头承诺，并没有落实到纸面的预约合同。如何证明预约合同合意经过双方达成过一致。

判例参考

中国建设银行股份有限公司广东省分行、中国建设银行股份有限公司茂名市分行缔约过失责任纠纷再审民事案（2018）粤民再252号 广东省高级人民法院

裁判要旨

原审法院认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，造成了另一方当事人的损失，因此承担赔偿受害人损失的法律后果。《承诺书》处于当事人之间相互协商过程之中，由《承诺书》所产生的相关法律效果符合缔约过失发生在“订立合同过程中”的时间要求，因此，上诉人建行广东分行出具《承诺书》的行为属于在订立合同过程中的行为，而出具《承诺书》的效力已由生效的判决书认定为合法有效。由于建行广东分行出具《承诺书》后，没有按《承诺书》的要求给予被上诉人放贷，违背了诚实信用原则，导致了被上诉人的经济损失，该损失经鉴定机构作出鉴定结论。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事情或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，本案被上诉人诉请由上诉人赔偿损失，证据充分，应予支持；由于被上诉人请求赔偿损失1920万元没有超出鉴定损失的5464万元范围，因此，该请求理由成立，依法应予准许。

再审法院观点与一二审法院观点不同，并驳回了原审判决。

再审认为，缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方当事人违反基于诚实信用原则而对对方当事人承担的相互协力、告知、保密、照顾、保护等先合同义务，致对方当事人信赖利益受损时应当承担的民事责任。就本案中先合同义务及信赖利益之有无分析如下：

关于先合同义务之有无问题。合同法第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。据此，缔约过失责任中的先合同义务自要约生效时起开始产生。合同法第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，金信公司向建行茂名分行出具的《关于出具贷款承诺书的申请》载明，金信公司为了案涉技改项目“获得省财政贴息支持，需要贵行出具贷款承诺书以报相关部门审批，贷款承诺书额度为9600万元”。可见，金信公司在该项申请中表达的并非建行一经作出贷款承诺书即对金信公司有约束力的意思表示；该申请内容仅有借款种类、数额，并未包括合同法第一百九十七条第二款规定的借款用途、利率、期限和还款方式等借款合同必要内容。因此，该《关于出具贷款承诺书的申请》并非内容具体确定的有效要约。案涉《贷款承诺书》关于须待案涉技改项目“经国家有权部门批准建设后，依据《中华人民共和国商业银行法》《贷款通则》的有关规定及建行有关《中华人民共和国建设银行资产贷款评估办法》，对项目进行调查评估，在符合建行贷款有关办法和规定的条件下，提供贷款融资安排”的内容，也非合同法第二十一条规定的“受要约人同意要约的意思表示”，并不产生金信公司必然取得其所诉的9600万元固定资产贷款的法律后果。

再审时，金信公司提供的《申请贷款报告》虽载明形成于2003年4月9日即案涉《贷款承诺书》作出之前，但其未举证证明案涉哪个建行接收了该报告，即无证据证明哪个建行持有该证据原件。金信公司抗辩主张本案符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依据不足。而且，未加盖金信公司公章的该《申请贷款报告》，与此后的2003年5月18日形成的加盖了金信公司公章的《关于出具贷款承诺书的申请》相互矛盾，本院不予采纳。金信公司在另案诉请确认案涉《贷款承诺书》合法有效及其与建行广东分行、建行茂名分行之间的固定资产贷款合同关系成立、生效的诉讼过程中[一审案号（2013）茂南法民二初字第295号、二审案号（2013）茂中法民一终字第408号]，主张其在建行广东分行出具案涉《贷款承诺书》后，曾另向建行茂名分行提交了相关资料申请9600万元固定资产贷款，但建行广东分行、建行茂名分行否认收到金信公司的上述申请，且双方都没有就此进一步提供证据。因此，根据本案当前证据，尚不足以认定金信公司曾向案涉建行发出过关于申请9600万元固定资产贷款的有效要约，无法认定其与案涉哪个建行进行过此等磋商以致于使案涉两建行负有了哪些先合同义务。二审判决认定案涉两建行违反了先合同义务缺乏事实依据，本院予以纠正。

关于信赖利益之有无问题。合同法第五十五条第一项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。金信公司在取得案涉《贷款承诺书》后的第二天，与建行茂名分行签订了《出具贷款意向性承诺书协议》，明确约定案涉《贷款承诺书》“是不具有法律约束力的非承诺性文件”。在（2013）茂南法民二初字第295号、（2013）茂中法民一终字第408号案件诉讼过程中，金信公司对《出具贷款意向性承诺书协议》的出具时间表示异议，并主张该文件是建行茂名分行利用其商业地位要求金信公司补签的，但未能按时提交鉴定申请。本案中，金信公司再审答辩主张《出具贷款意向性承诺书协议》不是自己的真实意思表示，有违前述合同法第五十五条第一项之规定，二审判决认定《出具贷款意向性承诺书协议》不是金信公司的真实意思表示且不采信该协议不当，本院予以纠正。案涉《出具贷款意向性承诺书协议》的内容，清楚地表明金信公司明知案涉《贷款承诺书》是“不具有法律约束力的非承诺性文件”。故无论案涉哪个建行都未作出足以令金信公司相信其必能取得所诉之9600万元固定资产贷款的行为，金信公司所诉之信赖利益无从产生。二审判决支持金信公司诉讼请求的缔约过失损失错误，本院亦予纠正。